【知識產權科普（pǔ）】外觀專利和商標有什麽區別呢？

外觀設計與注冊商標（biāo）、美術（shù）作品都（dōu）屬於知識產權的客體，且都具有標識性特點（diǎn），但（dàn）其規定的法律規範不同，審查授權部門不（bú）同，故極有可能存在法律競合和（hé）法律衝突（tū）問題。

這實際上涉及專（zhuān）利權、商標權和著作（zuò）權的關係問題。所以區分它們的不同具有重要的實踐意義。

一、外觀設計與注冊商標的區別

外觀設計與注冊商標兩者都同屬（shǔ）於知識（shí）產權的範疇，均給人以視覺效果，且兩者侵權判定都具有一些共性的原則，如對類似產品或（huò）商品的劃分（fèn）以及整體觀察、要（yào）部觀察等侵權判（pàn）定原（yuán）則，但兩者又存在著（zhe）明顯（xiǎn）的（de）差異：

第一，保護對象不同。

外觀設計專利的保（bǎo）護對象是產品的裝飾性或藝術性的外（wài）形外表設計，這種設計（jì）可以是平麵圖案，也（yě）可以（yǐ）是立體造型（xíng），更常見的是二者的（de）結合。

而商標是一個具體的區別產品的標誌圖案，不涉及產品本身的形狀和結構，並且是以文字（zì）為（wéi）主體。

第二，審查程序不同。

外觀設計專利隻（zhī）需要經（jīng）過形式審查，即專利局主要對請求書以（yǐ）及所要求的圖（tú）片、照片（piàn）、樣品或模型進行審查。

依照我國（guó）專（zhuān）利法之規定（dìng），外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁（bó）回理由的，專利局應當作出授予外觀設計專利權的決定，發給（gěi）相應的（de）專利證書，並予以登記和公告（gào）。

外觀設計（jì）專利自申請日起生效。而我國商標（biāo）法則規定（dìng），商標（biāo）審（shěn）查（chá）分為形式審查（chá）和實質審查。實（shí）質審查是在形式審查的基礎上，對申請注冊商標的文字、圖形及其涵義、客觀效果等是否具備（bèi）注冊條件而進行審查。

從而對該項申請作出準予注冊或駁回申請（qǐng）的結論，它是商標注冊程序（xù）中最為重要的環節門。實質審查通過後還要（yào）經過3個月的異議期，在此期限內（nèi）沒有人提出異議。

或者雖然有人提出異議但不能成立的，才（cái）予以核（hé）準注冊，商標權自核準注冊之日起生效。可見，商標的審查程序（xù）較外觀設計專利更為嚴格。

第三，保護期限不同。

外觀設計專利有效期自申請日起為10年（nián），不能續展。

而（ér）商標專用權有效期是自核準之日起10年，但一（yī）般可無限製地續展，即注冊人可以申請續展（zhǎn），每次（cì）續展時間為10年。

第四（sì），侵權認定的標準不同。

外觀設計專利侵權判定的基準是，被控產品與外觀設計專利之（zhī）間的整體視覺（jiào）效果是否相近似，如果相近似，則構（gòu）成侵權（quán）；

商標侵權判定基準是，被控標識與商（shāng）標相比是否（fǒu）有（yǒu）可能造成消費者的混淆，如果造（zào）成消費者的混（hún）淆，則構成侵權。

第五，保護意義目的不同。

商標主要是通過其顯著性（xìng）和識別性來區別相同或類（lèi）似商品或服務的（de）不同來源，以實現商業競（jìng）爭中的有效競爭，爭取商（shāng）業（yè）利益的最大化。因此，商標的（de）設計（jì）會比較鮮明，具有特色。

外觀設計雖然與其他設計具有一定的區分性，但是主要和產品相結合，表現在（zài）產品的（de）實用上麵。外觀設計不僅要求要（yào）具有區分性，還要能夠和產品的實用性相匹配。

第（dì）六（liù），二者法（fǎ）律規定的嚴格程度不同

商標必須（xū）向國家商標管理機關提出商（shāng）標注（zhù）冊申請，並獲得國家商標管理（lǐ）機關批準注（zhù）冊，該商標所有（yǒu）人才（cái）享有專用權。外觀設計不須經過（guò）實質審（shěn）查，但須（xū）向國家（jiā）專利（lì）管理機關提出申請，並經初步審查沒有駁回理由（yóu）的（de），才由專利局授予外觀設計專利。相比較而言，商標（biāo）權的獲得要（yào）比外觀設計專利權的獲得（dé）在程序上更為複雜嚴格。

二、什麽樣的產品適（shì）合申（shēn）請外觀設計專利

中國《專利法（fǎ）》第二條規定：外觀設計（jì）是指（zhǐ）對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩（cǎi）與形狀、圖案的結（jié）合所（suǒ）做出的富有美感並（bìng）適於工業應用的新設計。

因此，相對於同樣（yàng）由專利法進行保（bǎo）護的發明（míng）和實用新型（xíng），外觀設計專利並不保護技術方案，其保護的客體（tǐ）應符合以（yǐ）下要求：

（1）應當是產品（pǐn）的形狀、圖（tú）案或者（zhě）其結（jié）合以及色彩與形狀、圖案的結合。

（2）應當是對產品外表所做的設計

（3）應富有美感

（4）應適於工業應用

三、什麽情況下不能申請商標

(一) 僅有本商品的通用名稱（chēng）、圖形、型號的

商品（pǐn）的通（tōng）用名稱和圖形、型號是被某（mǒu）一行業共同認可，共同（tóng）使用的，有的（de）是這一商（shāng）品區別於其他商品的共有特征。任何人都不應一家壟斷，將通用名稱、圖形（xíng）作為商 標使用（yòng）也（yě）可能損害同行業其他從業者的利益，有悖於公平競爭原則。由於這些標誌本身並不具有區別不同經營者的功能（néng），不過（guò）當這些商品的通用名稱、圖形、型號被 某一經營者作為商標用（yòng）於自己的商品，而且通過使用使消（xiāo）費（fèi）者足以將其標誌的商品（pǐn）與其他同種商品相區別，則應當認為其已取得（dé）了顯著性，可以作為商標（biāo）注冊。

例如，“PDA”本來是掌（zhǎng）上電腦的通用名稱，當某一掌上電腦的生（shēng）產者將其作為商標用於自（zì）己的產品（pǐn），通過使用，當它完全可以（yǐ）與同類商品（pǐn）的“商務通”、“名 人”、“快譯通”區別開（kāi）來時，就可以認為具有了可識別性，依現行法律可以獲得注冊。當然，“PDA”在當時法律明確禁止將商品通用名稱作為商標注冊的情況 下獲得注冊，並非是由於它（tā）通過使用獲得了可識別性，而完（wán）全是由於商標（biāo）主（zhǔ）管機關的審查部門不了解“PDA”為（wéi）掌上電腦通用名稱而發（fā）生（shēng）的“事故”所致。必須指 出，這類（lèi）商標即使獲得注冊，商標權人也無權禁止（zhǐ）他人在同類商品上使用該（gāi）通用名稱，因為它本來就是“公共財產”。

(二) 僅僅直接表示商品的（de）質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其（qí）他特點的

禁止（zhǐ）直接以表示商品特征的文（wén）字、圖形做商標，其理由與前述禁止（zhǐ）以本商品（pǐn）通用名稱、圖形作（zuò）商標是一樣的。須（xū）指出的是法律所禁止的僅僅是將“直接”表示商品的 質量，主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點（diǎn）的標誌，而“間接”表示或暗示商品某些特征的標誌，則不在禁止之（zhī）列，因為以間接表（biǎo）示或暗示商品某些特征 的標誌往往（wǎng）可能（néng）是（shì）具有（yǒu）顯著特征的商標。即使（shǐ）是直接標示商品特點的標誌，經過使用同樣可以取得顯（xiǎn）著特征，例如，用於（yú）牛奶（nǎi）等乳製品的“蒙牛”商標，盡（jìn）管它直接 表明了商品的原料（liào）及產地，但經由長時間、大範（fàn）圍的使用，已取得了非常顯著的特征和可識別性。類似的商標在2001年修改商標（biāo）法（fǎ）之前欲獲（huò）得注冊的，會遇（yù）到重 重困難（nán）。但按照修改後（hòu）的（de）《商標法》第11條的規（guī）定，則可較容易地獲得核準注冊。

(三) 缺乏顯著特征的

商標應具有顯著特征本是申請注冊（cè）商標的積極條件，如（rú）果缺乏顯著特征的標誌，不具有識別性，便不能獲得注冊，但（dàn）是經（jīng）過試用，在商標（biāo）與商品之（zhī）間建立起聯係，取得顯著特征，便於識別的，可獲得注冊。