涉外定牌加（jiā）工出口行為構成“商標性（xìng）使用”

涉（shè）外定牌加工是伴（bàn）隨全球分工出現的一種國際貿易方式，境內加工方按照境外定做方要求將特定標識貼附於商品上，並將商品全部出口銷（xiāo）往境外。司法實踐中對涉外定牌加工中的出口行為是否構成“商標性使用”存在較大爭議。

目前，在侵權程序中，法院傾向於認定出口行為不構成“商標性使用”，如（rú）最高院在被視為給涉外定牌加工案（àn）件定調的“PRETUL”案中，認為“……上（shàng）述使用相關“PRETUL”標誌（zhì）的行為，在中國境內僅屬物理貼附行為，在中國並不具有識別（bié）商品來源的功（gōng）能……，在產品上貼附標誌（zhì）的行為亦不能（néng）被認定為商（shāng）標意義上的使用行為”。而在確（què）權程序中，一般認為出口行為構成“商標性使用（yòng）”。同樣是出口行（háng）為，在侵權、確權程序中，法院認定大相徑庭，其邏輯實難自洽（qià）。

筆者認為，在商標法律規範（fàn）體係下，對法條的理解應當一致，涉外定牌加工中，出口行（háng）為應當認定構成“商標性使用”。《商標法》第四（sì）十八條對商標使（shǐ）用作出明確規定，所謂商標使（shǐ）用，是指將商標（biāo）用於商品、商品包裝或者容（róng）器以及商品交易文書上，或者將商（shāng）標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用以識別商品來源的行（háng）為。該條僅籠統規定“用以（yǐ）識別商品來（lái）源”，並未具體要求商品一定要（yào）進（jìn）入流通環節（jiē）麵向消費者，細究一下，商品從生產（chǎn）到為消費者所（suǒ）接觸，中間曆經倉儲、運輸等多個環節，在這些環節若認定商標均（jun1）無法發揮識別（bié）商品來源的作用，未免顯得太過嚴（yán）苛。而且，如果加（jiā）工方並無授權肆意製造侵權產品或境（jìng）外商標係（xì）惡意搶（qiǎng）注，此時，如果也認定其沒有實（shí）際投入市場，與消（xiāo）費者建立直接聯係，那麽對（duì）於這種惡意侵權行為則無法進行有效規製。因此，筆者認為，貼附商標的商品進入流通（tōng）環節是商標使（shǐ）用的應有之（zhī）義（yì），但不是必然要件，所以不能（néng）機械地（dì）以商品僅出口（kǒu）而不進入國內流通環節即認定不構成商標性使用，原因在（zài）於，出口行為同樣屬於商品進（jìn）入市場流通領域的（de）行為，雖然銷售的終端行為發生（shēng）在目的國，但不可否認，加工方出口行為發生在國內，同時，境外客戶在選擇國內加工方的過（guò）程中，可能會對加工方及國（guó）內商標權人產生誤認，在這一過程中，商（shāng）標顯然已起到識（shí）別作用，並且識別作用發生在中國大（dà）陸境內。

退一步（bù）講，涉外定牌加工中出（chū）口行為（wéi）即使認定構成（chéng）商標性使用，也不會對（duì）涉外定牌中加工各方（fāng）利益的平衡造成不利影響。在認定出口行為構成“商（shāng）標性使用”的基礎（chǔ）上，對那些沒有獲（huò）得授權或境外商標本身係惡意搶注的加工方的侵權（quán）行為（wéi）就可以進行（háng）有效規製，如此在最大限（xiàn）度上保護（hù）了國內商標權人的利益。同時，適當加大加工方的審（shěn）查義務，其地位可以視為商標法第57條第（六）項（xiàng）的協助侵權人或第64條第二款的善意銷售人。隻要加工方履行了相關（guān）的審查義務，則其不具（jù）有侵權的過錯，無需承擔商標侵權責任。對加工方而（ér）言，其承擔的義務是明確的（de）、可預見（jiàn）的，這也符合目前（qián）鼓勵出口這（zhè）一經濟大趨（qū）勢及相關司法政策。